INFORME DE
SÍNTESIS DE LOS RESULTADOS DEL PROYECTO DE INVESTIGACIÓN
“LA
ADAPTACION DEL ORDENAMIENTO ESPAÑOL A LA JURISPRUDENCIA SOCIAL DEL TRIBUNAL DE
JUSTICIA” [DER2015-66922-R (AEI/FEDER, UE)][1]
1. Punto de
partida: creciente importancia de la jurisprudencia europea en el ámbito social
y objetivos del proyecto
España ha sido, en el periodo 2016-2018, objeto principal
del proyecto de investigación, el principal “generador” de jurisprudencia
social por parte del Tribunal de Justicia (TJ). No obstante, la inmensa mayoría
de los casos no tienen relevancia transnacional, ya que se ocupan de aspectos
muy concretos de la articulación del Derecho español con el Derecho de la UE.
Únicamente el caso Daouidi puede
contener una doctrina de interés en otros Estados.
En cualquier caso, el interés en España es
potentísimo, puesto que está obligando a reconfigurar legislaciones e
interpretaciones que estaban asentadas en nuestro ordenamiento. Este proyecto
ha tenido como objetivos principales la identificación, comentario y análisis de
todas las cuestiones prejudiciales en materia social entre los años 2016 y
2018, prestando especial atención a las sentencias surgidas de tribunales
españoles.
El blog https://observatoriotj.blogspot.com/ , de acceso y suscripción abiertos, ha sido la
herramienta principal para la identificación y seguimiento de la jurisprudencia
y contiene además un resumen de los principales resultados de investigación.
2. Conclusión
general: ausencia de reacción legislativa frente a la jurisprudencia del
Tribunal de Justicia – adaptación jurisprudencial
En general, en los últimos tiempos, el legislador
español no está respondiendo a los criterios que incorporan las sentencias del TJ
que resuelven peticiones de decisiones prejudiciales apreciando oposición de
normas nacionales. Tal inactividad del legislador traslada la solución del
problema a los tribunales laborales, obligados a buscar interpretaciones
conformes que, en rigor, recrean aquellas normas. La aplicación de esas
interpretaciones conformes puede ser desigual y generar contradicción entre
fallos de los tribunales inferiores cuya solución queda en manos de lo pueda
resolver el Tribunal Supremo, en casación de doctrina. Recuérdese que el efecto
directo de las directivas y la interpretación conforme no son sino remedios
excepcionales.
En efecto, la apuntada falta de intervención
legislativa en orden a la conveniente modificación de la norma nacional, además
de generar inseguridad jurídica, resulta contraria al papel que corresponde al
legislador, de instrumento y garante de la incorporación del Derecho Social de
la Unión. Es preciso que el legislador esté atento y sea receptivo a los
cambios precisos que deriven, directa o indirectamente, de los fallos del TJ resolviendo
cuestiones prejudiciales.
Esta opinión fue contrastada en el debate sostenido en
FIDE el 17 de diciembre de 2018, indicándose que el legislador actúa movido por
la prudencia necesaria para obtener perspectiva sobre los pronunciamientos del
Tribunal de Justica. El equipo investigador se mantiene en su conclusión,
atendiendo al paso del tiempo, ya suficiente, que no justifica el retraso.
3. Despido
colectivo
La
jurisprudencia del TJ en materia de despido colectivo a lo largo de los últimos
años ha transformado decisivamente la interpretación y aplicación de su
regulación interna, con las importantes sentencias “españolas” Rabal Cañas y Pujante Rivera, pero también con influencia de sentencias
procedentes de otros países. Las modificaciones, abundantes y de enorme calado,
afectan principalmente a la letra del art. 51 ET, aunque también tendrán su
repercusión en otras normas conexas, como el art. 124 LRJS. El papel de los
juzgados y tribunales, imprescindible hasta ahora, no puede continuar siendo el
de sustitutos improvisados del legislador. En una posible y futura reforma del
art. 51 ET habrían de tenerse en cuenta las siguientes consideraciones, que
intentan sintetizar las más relevantes aportaciones del TJ en esta materia:
1)
Incorporación expresa del centro de trabajo como unidad de cómputo del número
de extinciones para los casos en los que, de emplearse la empresa como unidad
de referencia, no se alcanzaría el número de extinciones exigidas para la
concurrencia de un despido colectivo. En todo caso, el centro de trabajo, a
estos efectos, no podría emplear habitualmente a menos de 20 trabajadores.
2) Ampliación
del concepto de trabajador a los efectos del cómputo requerido por el art. 51.1
ET. Entre ellos, habrá de tenerse en cuenta a los trabajadores temporales, al
personal directivo, a los trabajadores en prácticas aunque no reciban su
remuneración directamente del empresario, a aquellos trabajadores que hayan
solicitado la extinción de su contrato de trabajo como consecuencia de
actuaciones previas y unilaterales del empleador, ya se trate de modificaciones
sustanciales de condiciones de trabajo o por dimisiones causales o despidos
indirectos.
3)
Flexibilización de las causas de extinción de los contratos de trabajo, para
comprender todas las fundadas “en motivos no inherentes a la persona del
trabajador”, sin que puedan limitarse a causas económicas, técnicas,
organizativas y productivas.
4)
Consideración como despido, y no como extinción asimilada, de la extinción de
los contratos de trabajo solicitada formalmente por el trabajador por las
causas previstas en los artículos 40, 41 y 50 ET. Dichos trabajadores se
beneficiarán de los derechos y garantías previstos en la Directiva 98/59/CE y
en el art. 51 ET.
5) Modificación
del texto del art. 51.1 ET para que la expresión “siempre que el número de
extinciones en sentido estricto sea, al menos, de cinco” se sustituya por
“siempre que el número de despidos en sentido estricto sea, al menos, de
cinco”.
6) Ampliación
de la expresión “por iniciativa del empleador” para comprender también la
iniciativa de la empresa que ejerza el control sobre el empleador.
4. Tiempo de
trabajo
Atendiendo a las exigencias de la normativa
comunitaria, parece necesario implementar en nuestro sistema, más allá del
registro previsto actualmente para las horas extraordinarias, algún medio de
control de la jornada ordinaria que asegure el cumplimiento efectivo de los
límites legales, en tanto que medida de seguridad y salud. El registro diario
no es, sin embargo, la única alternativa, siendo aconsejable que la vía que se
articule para ello pueda dar cabida a todos los intereses y situaciones
concurrentes.
El impacto de las nuevas tecnologías en el ámbito
laboral obliga a garantizar el derecho a la desconexión digital del trabajador
en orden a preservar su salud y seguridad y procurar el cumplimiento efectivo
de los límites de jornada, tal y como exige la Directiva 2003/88/CE. La
negociación colectiva puede ser un cauce adecuado para regular esta cuestión,
considerando las particularidades organizativas y productivas de la empresa o
sector.
La noción expansiva y homogeneizadora de tiempo de
trabajo que maneja la jurisprudencia comunitaria desborda los límites marcados
por el art. 34.5 ET. Ello puede abrir paso a la reconsideración como tiempos de
trabajo de otros períodos tradicionalmente excluidos de tal concepto por
nuestros tribunales internos.
En cuanto a la gestión flexible del tiempo de trabajo,
la introducción en nuestro sistema de fórmulas que facilitan su gestión por la
empresa, como la distribución irregular de la jornada, puede llevar a
sobrepasar los límites establecidos por la Directiva 2003/88/CE y tiene un
impacto alto en los trabajadores, ampliando su disponibilidad en períodos de
ocio y descanso. Las normas comunitarias y la jurisprudencia del TJUE defienden
la flexibilidad en la ordenación del tiempo de trabajo por razones de
conciliación de la vida familiar. Las previsiones del art. 34.8 ET se revelan,
en este punto, insuficientes y puede ser conveniente una reformulación del
precepto que otorgue mayor efectividad a los derechos del trabajador.
5. Igualdad de
trato
La jurisprudencia del TJ en materia de igualdad y no
discriminación ha sido bastante abundante, y no lo ha sido menos la de los
tribunales internos en su aplicación.
En cuanto al despido de las trabajadoras embarazadas
en el marco de un procedimiento de despido colectivo, es necesaria una
concreción por el legislador de que en estos casos sí es necesario reproducir
en la carta de despido los criterios que ya estaban fijados en las
negociaciones. Hasta ahora el asunto se ha quedado en los TSJ y no ha llegado
al TS la necesaria aplicación de la doctrina del caso Porras Guisado, solución provisional en todo caso. Habría que
aclarar también lo que ocurre en los casos en que el despido afecta a las
personas trabajadoras que ejercen los otros derechos de conciliación cuyo
ejercicio está protegido con la nulidad radical del despido.
También es conveniente una aclaración con respecto a
los complementos salariales que debe mantener la trabajadora en situación de
baja por maternidad o riesgo durante el embarazo, lo cual sería conveniente que
se realizara por vía legislativa puesto que el TJ (caso Parviainen y caso Ornano)
consideran que no se puede reclamar el mantenimiento de aquellos complementos
que dependen del ejercicio de unas funciones singulares y tienden a compensar
los inconvenientes de dicho ejercicio, y sin embargo el TS recientemente ha
resuelto lo contrario interpretando nuestro ordenamiento en el sentido de que
mejora la normativa comunitaria. Es una cuestión muy trascendente cuya solución
debe ser meditada y aclarada por el legislador, y no dejarse a la
indeterminación propia de las soluciones jurisprudenciales, por sus efectos
económicos y por su posible efecto boomerang sobre la contratación de mujeres,
que debe ser valorado y en su caso compensando con alguna medida que corrija
ese riesgo (como podría ser una extensión del beneficio a los hombres que ejerzan
derechos de conciliación, por ejemplo).
En lo referente a la tutela preventiva del despido de
trabajadoras embarazadas, el TJ considera que nuestra legislación es
insuficiente a estos efectos porque solo reconoce la nulidad del despido.
Señala que no es necesaria establecer prioridad de permanencia ni prioridad de
recolocación, por lo que deja libertad
al legislador para concretar esa necesidad de completar la tutela preventiva.
El ET debe reformarse en este sentido.
6. Extinción
del contrato de trabajo durante incapacidad
La Jurisprudencia
interna no se ha visto modificada por los pronunciamientos del TJ acerca de la
calificación del despido (nulidad o improcedencia) en los supuestos de
incapacidad temporal o enfermedad del trabajador (asuntos C-13/05; asuntos
acumulados C-335/11 y C-337/11; asunto C-354/13; asunto C-395/15; asunto
C-270/16). No obstante, se tiende en sus resoluciones recientes a perfilar con
mayor mimo la causa de no discriminación que esquive la nulidad del despido y
fundamente su improcedencia. La diversidad de pronunciamientos y el casuismo
existente abogan por una intervención del legislador matizando la materia.
7. Sucesión de
empresas
La doctrina del Tribunal de Justicia sobre la
interpretación de la Directiva 2001/23/CE no hace necesaria una nueva
modificación del art. 44 ET. Sin embargo, sigue obligando a la modificación de
las interpretaciones mantenidas por los tribunales laborales y, de modo
particular, por la Sala de lo Social del TS. La sentencia Somoza Hermo conduce a la rectificación del criterio de dicha Sala
en relación con la sucesión de plantilla por imposición del convenio colectivo
aplicable. Ha de entenderse que esa situación constituye un supuesto de
transmisión de empresa en el sentido de la referida Directiva y, por lo tanto,
queda sometida a lo dispuesto por el art. 44 ET.
En el momento en el que se analizan los más recientes
fenómenos de organización empresarial y su impacto en la articulación de unas
relaciones laborales acordes a la tutela tradicional derivada del derecho del
trabajo resulta evidente que el tema de la transmisión de empresa constituye un
elemento central cuya conceptualización, contextualización y regulación es
determinante en la construcción (o destrucción) de una tutela eficaz y efectiva
de los derechos de los trabajadores. De esta consideración básica derivan todas
las principales conclusiones del estudio realizado a lo largo del desarrollo
del proyecto de investigación y que tienen que ver, por un lado con la alta
judicialización del tema en cuestión, tanto a nivel nacional como internacional
y, por otro lado, con la comprobada debilidad del sistema de tutelas previsto.
En la tradicional búsqueda de equilibrio entre el interés empresarial a la
libertad de empresa y los intereses de los trabajadores resulta evidente que
tanto la interpretación de los tribunales nacionales como la del TJ queda lejos
de garantizar un mecanismo real de tutela en cuanto: la tutela es muy limitada
en el tiempo (sólo y durante el momento puntual del traspaso); la tutela está
pensada para fenómenos clásicos de transmisión de empresa y mal se ajusta (y
con bastantes dificultades interpretativas) a fenómenos más recientes como es
el caso de la sucesión de contratas, la reconversión de servicios públicos o
las nuevas formas de organización empresarial. Es este sentido la última y más
importante de las conclusiones logradas es la necesidad de fomentar una reforma
de la legislación existente (europea y nacional) que incorpore las teorías
jurisprudenciales más recientes y de efectividad y seguridad jurídica a las
tutelas propuestas.
8. Empleo
público: obligatoria una reforma general
Las sucesivas sentencias en materia de empleo público
ponen de manifiesto que la indemnización de los interinos no es el único
problema de la legislación española. La acumulación de pronunciamientos del
Tribunal de Justicia obliga en esta materia a un pacto de Estado para acometer
reformas que permitan combatir eficazmente el abuso de la contratación
temporal, la equiparación de derechos entre distintos tipos de personal y la
incorporación de nuevas reglas emanadas de otros ordenamientos jurídicos, que
podrían traer novedades de interés al ordenamiento español.
9. Seguridad
social
La seguridad social
es el campo donde sí se ha detectado una reacción inmediata por parte del
legislador, en este caso reglamentario. Al igual que sucedió con el caso Elbal Moreno, la doctrina emanada de la sentencia
Espadas Recio ha provocado la
modificación inmediata del Real Decreto 625/1985, posibilitando el cálculo de
la duración de la prestación por desempleo para los trabajadores a tiempo
parcial por todo el período durante el que el trabajador hubiera permanecido en
alta. Se trata de un ejemplo claro del impacto directo de la jurisprudencia comunitaria
en el ordenamiento interno.
En cambio, lo
resuelto por el TJ en las sentencias de 18 de marzo de 2014, asuntos C-167/12 y
C-363/12, acerca del no reconocimiento de la prestación por maternidad en los
supuestos de gestación por sustitución no se opone a la concesión de la
prestación referenciada conforme al ordenamiento jurídico interno. El carácter
de mínimo del Derecho de la UE posibilita la mejora por las legislaciones
internas de los Estados miembros.
Por último, la sentencia
de 20 de diciembre de 2017, asunto C-442/16, se postula (aunque constreñida al
reconocimiento del derecho de residencia y al correspondiente subsidio por
desempleo) a favor de la equiparación entre trabajadores por cuenta ajena y
autónomos ante situaciones de necesidad. Este es un aspecto que debiera tener
traslación en el ordenamiento jurídico nacional.
10. Libre
circulación de trabajadores
La libre circulación tiene un marco jurídico
“aporofóbico”, que hay que admitir que no desentona con las normas nacionales.
Es cierto que existen límites a la expulsión, también cuando se recurre a la
asistencia social del Estado miembro de acogida. No obstante, esos límites no
impedirán que los estados de necesidad de estos ciudadanos comunitarios, de sus
hijos menores, sean desatendidos por el Estado de destino. Estos ciudadanos
comunitarios mientras no sean residentes permanentes serán ciudadanos de
segunda clase.
El giro doctrinal que supuso la jurisprudencia del TJ desde
la sentencia sobre el asunto Brey (C-140/12),
a las dictadas sobre los asuntos Dano
(C-333/13), Alimanovic (C-67/14), García-Nieto (C-299/14) y Comisión contra Reino Unido (C-308/14),
así parece demostrarlo. Aunque este último pronunciamiento se ha calificado de
“sentencia política” asociada al Brexit,
su doctrina no ha sido rectificada y sus conclusiones fueron asumidas por la
propia Comisión Europea en su propuesta de modificación de los Reglamentos de
coordinación, actualmente en tramitación. La letra pequeña convierte al “soy
ciudadano comunitario” en todo menos en un salvoconducto a un estado del
bienestar cada vez más nacionalizado. La libre circulación de los ciudadanos de
la UE se fundamenta, al menos hasta alcanzarse la residencia permanente, en la
actividad profesional o en la acreditación que se tienen recursos suficientes.
Durante la residencia temporal la acreditación de recursos suficientes y de una
cobertura sanitaria completa son requisitos de “residencia legal” que
simultáneamente puede ser exigida, a su vez, por las legislaciones nacionales
para acceder a tal protección social, sin que se entienda vulnerado el
principio de igualdad de trato por razón de nacionalidad y sin que haya que
realizarse un análisis específico de la situación del solicitante. En esta
tesitura también pueden encontrarse los buscadores de empleo cuyo estatus
jurídico merecería ser precisado, no sólo en relación con su acceso a la
protección social. La ruptura del derecho a la igualdad de trato entre
nacionales de la UE en el acceso a las prestaciones no contributivas y
asistenciales ha roto el espejismo de una ciudadanía comunitaria incipiente y
nos devuelve a la lógica contributiva del mercado interior.
En el acceso a la protección social y a un verdadero
disfrute de la libre circulación, la cuestión ni siquiera es ser activo o
inactivo, tampoco ser trabajador atípico o común, sino simplemente tener unos
ingresos mínimos. Los propios trabajadores migrantes, cuando son precarios,
también tienen graves problemas de cobertura en materia de protección social pese
a la existencia de los Reglamentos de coordinación. Los trabajadores pobres
generarán pensionistas pobres, de tal forma que no es descartable que de futuro
su movilidad, actualmente muy protegida, también pueda verse cuestionada.
La investigación muestra la necesidad de superar la
inseguridad jurídica presente sobre muchas de las cuestiones abordadas. Existen
graves problemas conceptuales en el marco del Derecho de la UE en aspectos tan
básicos como la residencia o la delimitación de la propia asistencia social.
También se detectan graves incongruencias en la incorporación española de la
Directiva 2004/38/CE a través del RD 240/2007. Resulta además necesario
clarificar que prestaciones nacionales concretas están afectadas por la
jurisprudencia comunitaria mencionada al comienzo de estas líneas y en qué
medida. Por último, hay que reseñar que esta jurisprudencia sigue una lógica
plenamente aplicable a la asistencia sanitaria, su aplicación en España resulta
compleja máxime si se tiene en cuenta la última reforma de su marco normativo
(Ley 16/2003 modificado por el RD-L 7/2018).
11. Trabajo
autónomo
Por lo que se
refiere al trabajo autónomo, la sentencia FNV Kunsten Informatie en Media (asunto
C-413/13) tiene una clara incidencia en nuestro régimen jurídico. Ciertamente,
lo que la sentencia pone de manifiesto es que, con carácter general, los
convenios colectivos no pueden incluir cláusulas relativas al trabajo autónomo
o por cuenta propia. Básicamente porque dichas cláusulas podrían vulnerar el
Derecho europeo de la Competencia. Con todo, el problema de fondo que se nos
plantea es que, junto a las clásicas categorías de trabajadores por cuenta
propia y trabajadores por cuenta ajena, el TJ alude a un concepto indeterminado
de “falso autónomo” que no se corresponde exactamente con el que manejamos en
nuestro Derecho interno. Y es que, a lo que parece, el concepto de “falso
autónomo” manejado por la jurisprudencia comunitaria no se limitaría, única y
exclusivamente, al que pudiera derivar de la constatación de situaciones
potencialmente fraudulentas, sino que igualmente se extendería a situaciones de
prestaciones de servicios (incluso autónomas desde el punto de vista del
Derecho nacional) comparables a las de los trabajadores por cuenta ajena.
Siendo ello
así, el debate que enseguida se traslada a nuestro país es el de si dentro de
tal concepto cabría incluir o no a los trabajadores autónomos económicamente
dependientes. La compleja cuestión suscitada no es en absoluto menor pues del
resultado de la equiparación que en un sentido u otro se lleve a cabo
derivaría, entre otras muchas cosas, la propia virtualidad de los acuerdos de
interés profesional previstos específicamente en el Estatuto del Trabajo
Autónomo para este tipo de trabajadores. Como también la de las cláusulas
convencionales que incluyan referencias a los trabajadores por cuenta propia;
especialmente, si de trabajadores autónomos económicamente dependientes se
trata.
En realidad, lo
que subyace en el fondo del debate es si los trabajadores autónomos, en general,
y los trabajadores autónomos económicamente dependientes, en particular, gozan
de algún tipo de derecho a la negociación colectiva profesional. Por todo ello,
transcurridos ya más de diez años desde la aprobación en 2007 del Estatuto del
Trabajo Autónomo parece llegado el momento de efectuar una revisión en
profundidad del régimen jurídico vigente en España del trabajo autónomo
económicamente dependiente, en particular, y del trabajo autónomo, en general.
12. Necesidad de
ratificación de la Carta Social Europea
La Carta
Social Europea (CSE), declarada oficialmente como la Constitución Social de
Europa en el Proceso de Turín I y
II (2014 y 2016), es el instrumento normativo fundamental para la exigibilidad
y garantía de los derechos sociales en Europa y, con ello, del Estado Social.
A finales del año 2013 se emitió por primera vez una sentencia por un órgano
jurisdiccional social de primera instancia en la que reconoció un derecho con
fundamento en ese Tratado. Ha sido secundada en la misma o en otras materias
(la desvinculación de las pensiones del IPC, la caracterización de los períodos
de guardia localizada y el derecho a una renta mínima garantizada), incluidos
de la segunda instancia, los más recientes de los juzgados se sitúan en marzo y
junio de 2018 y de los TSJ en enero de 2017.
Primera
conclusión: la Carta Social Europea es vinculante y efectiva al tener
reconocido en sede judicial self
executing. Asimismo, es más
que patente la relevancia que tiene la jurisprudencia del Comité Europeo de
Derechos Social (CEDS) como parámetro de protección más elevado y su legítima y
necesaria implementación por los órganos jurisdiccionales nacionales.
Segunda
conclusión: el ordenamiento jurídico está integrado por un conjunto de fuentes,
nacionales e internacionales, que deben ser observadas en términos
equivalentes, el progreso de un país se ha de medir atendiendo a ese parámetro,
es decir, el respeto de los derechos reconocidos y sus garantías. Es necesario acabar con las graves repercusiones que se han derivado de
la regulación en textos diferentes de los derechos sociales y los derechos
civiles y políticos, que se engloban en un desequilibrio de la protección. La paz, la democracia y el Estado Social deben ser recuperados y salir reforzados
de la crisis y para ello la CSE es el instrumento fundamental para su
consecución y, con ella, las interpretaciones del CEDS que, en suma, se dirigen
a garantizar y hacer efectivas las condiciones básicas e inherentes a la
dignidad humana. Todas las aseveraciones
adquieren un protagonismo adicional si se trasladan a España, que sigue sin
ratificar a día de hoy la versión revisada de la CSE (1996) y el Protocolo de
reclamaciones colectivas (1995). Es lamentable e inadmisible que se siga sin
incorporar el Tratado más importante en materia de derechos sociales, no hay
ninguna justificación. En los últimos meses, tras el cambio de Gobierno, las
demandas desde ONG, estamentos judiciales, sindicatos, etc. se han
incrementado, fruto de los compromisos previos adquiridos cuando se estaba en
la oposición.
Tercera y última conclusión: es el momento
de evidenciar el interés en los derechos sociales y sus garantías ratificando
los dos textos indicados en el apartado anterior, no existe otra manifestación
más idónea que esa actuación, histórica y comprometida.
El elenco de publicaciones y conferencias
obtenido como resultado de este proyecto de investigación, en los que se
abordan con detalle los temas planteados, puede consultarse en https://observatoriotj.blogspot.com/2018/12/publicaciones-derivadas-del-proyecto-de.html
Este informe fue presentado y discutido en
una sesión en la Fundación para la Investigación sobre el Derecho y la Empresa,
en Madrid, el 17 de diciembre de 2018, con un relevante grupo de profesionales.
[1]
Este Informe de síntesis ha sido elaborado por los miembros del proyecto de
investigación: José María Miranda Boto (Investigador Principal), Javier Gárate
Castro, Guillermo L. Barrios Baudor, Carmen Salcedo Beltrán, Francisco Javier Hierro Hierro, Yolanda Maneiro
Vázquez, Teresa Velasco Portero, Mª José López Álvarez, Milena Bogoni y Dolores
Carrascosa Bermejo. David Ordóñez Solís y Pedro Rabanal Carbajo han formado
parte del equipo de trabajo del Proyecto.
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